5253 Главный редактор портала BUYBRAND Inform
Елена Лихачёва
Наш портал продолжает освещать тему законопроекта «О франчайзинге», который в данный момент находится на рассмотрении в Госдуме. Напомним, что под этим документом подписались депутаты Андрей Крутов, Иван Грачев, Оксана Дмитриева, Наталья Петухова, Дмитрий Ушаков и Михаил Емельянов.
Некоторые пункты законопроекта вызвали, мягко говоря, неоднозначную реакцию профессионального сообщества. Прочитать сам законопроект, а также ознакомится с отзывами можно в следующих статьях: «Законопроект «О Франчайзинге» уже в Госдуме», «Обсуждаем законопроект «О франчайзинге» и «Иногда включать мозги».
Несколько недель назад мы задали ряд вопросов депутату А.Д. Крутову, который является спикером по данной теме, и вот получили ответ. Прочитали и сначала взялись комментировать многочисленные несостыковки, противоречия, неграмотные формулировки… Потом задумались. Сколько же раз мы это все проходили. Любой предприниматель в России поведает вам тысячу и одну невеселую историю о том, как он пытался найти общий язык с властями (чиновниками, депутатами, налоговиками и т.д.). Почти всегда такие попытки заканчиваются полным провалом, потому что разговор, как правило, идет на разных языках. К сожалению, язык тех, кто работает, не имеет ничего общего с языком тех, кто регламентирует, и с этим российское предпринимательское сообщество уже давно научилось жить. Сколько раз просили уже: «Не надо ничего регламентировать, устанавливать, менять, протоколировать, если вас не просят». Авторы законопроекта утверждают, что их просили, что было обсуждение документа с представителями профессионального сообщества, но ни наш портал, являющийся крупнейшей франчайзинговой площадкой, ни РАФ (Российская Ассоциация франчайзинга) не участвовали в этом обсуждении. Тогда кто просил, кто участвовал? Чьи интересы защищает данный законопроект? Торговцев с вещевых рынков, которым так уютно застрять в своих представлениях о бизнесе, сформированных у них в головах еще с 90-х годов. Те, кто двигался и продолжает двигаться вперед, давно оттуда ушли, а вот те, кому лениво перестраиваться, учиться, пересматривать свои взаимоотношения с поставщиками, арендодателями, покупателями, по-прежнему рьяно и настойчиво наступают на одни и те же грабли, а потом бегут жаловаться к депутатам, мол, обижают малый бизнес. И начинается давняя история: «обязать, запретить, ужесточить…». Кому охота разбираться в юридических тонкостях взаимодействия франчайзера и франчайзи, понимать нюансы, исследовать уже накопленный российскими держателями франшиз опыт? Зачем? Это им же потом расхлебывать, не нам. Наше дело регламентировать, а их дело – расхлебывать. Каждый день появляется информация о том, как власти стараются помочь российскому бизнесу, только российские предприниматели всё чаще вздрагивают от таких новостей.
Недавно, как раз в День Предпринимателя, «ОПОРА России» опубликовала свои расчеты, согласно которым страховые взносы для индивидуальных предпринимателей увеличились в четыре раза! Хотя вроде бы новые правила вводились как раз для того, чтобы облегчить жизнь нашему бизнесу. Как так получилось? В Министерстве труда разводят руками, а нам ведь с этим жить…(подробнее об этом читайте на нашем портале).
До каких пор люди, ни дня не работавшие в бизнесе, будут этот бизнес регламентировать? Чьи интересы они в итоге защищают? Вопрос, видимо, риторический...
Приведем здесь также мнение о законопроекте Артема Аршанинова, члена Ассоциации Юристов России, руководителя юридической службы группы компаний Панорама.
…честно говоря, некомпетентность авторов законопроекта просто пугает…
Необходимость правового регулирования коммерческой концессии не вызывает сомнений. Но документальное декларирование таких инициатив должно быть юридически грамотным.
Во-первых, специалисты руководствуются в своей работе нормой права, а не предположениями депутата. Поэтому последствия применения п.4 ст.8 и п.21 ст.9 проекта закона нельзя будет объяснить тем, что, на самом деле, депутат имел в виду другое…
Во-вторых, нельзя говорить о правовой регламентации понятий, регулирующих данный вид деятельности и оставлять без внимания определения конверсионного франчайзинга, производственного, товарного или такой формы, при которой передается право не только на использование товарного знака, но и отработанной модели организации бизнеса.
В-третьих, депутат, видимо, в силу своей неопытности, не понимает, что основа юриспруденции – это конкретные законодательные формулировки, поэтому в п.1 ст.9 Законопроекта правильно указывать не ниша компании, а основной вид экономической деятельности; не форма бизнеса, а организационно-правовая форма и т.д.
В-четвертых, предложенный депутатами документ не вводит никаких преддоговорных этапов, о которых пишет Андрей Дмитриевич. Есть положение о договорах франчайзинга и субфранчайзинга. Но даже здесь возникает недопонимание. Парламентарии подробно описывают, что договор франчайзинга должен быть заключен в письменной форме (п.3 ст.3 Законопроекта). При этом, не поясняют в какой именно: простой или с нотариальным удостоверением. Кроме того, Законопроект полностью игнорирует ст.1028 гражданского кодекса, в соответствии с которой договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Содержание п.9 ст.9 Законопроекта, которым парламентарии вменяют в обязанность пользователям франшизы указывать франчайзором требования к франчайзи, также вызывает у меня большой вопрос. Не понятно, в какой форме пользователь может нести ответственность за указание правообладателем требований к нему?
Можно продолжать и дальше, потому что абсолютно каждый пункт предложенного депутатами проекта Федерального закона либо некорректен, либо противоречит уже принятым нормам права.
В результате изложенного, несмотря на объяснение Андрея Дмитриевича Крутова, проект № 503845-6 Федерального закона «О франчайзинге» в предложенном виде не может быть принят. Парламентариям стоит разобраться в данном вопросе, проконсультироваться со специалистами и уже потом принимать решение.
_____________________________________________________________________________________
Вы и сами можете ознакомиться с присланными депутатом А.Д. Крутовым комментариями по данной теме. Публикуем дословно. Стиль, орфография и пунктуация сохранены.
Основным нормативно-правовым актом, регулирующим правоотношения в сфере франчайзинга в России является глава 54 части второй Гражданского кодекса – коммерческая концессия. В главе 54 ГК закреплены основные договорные положения: права и обязанности сторон, условия заключения договора и его расторжения, форма договора и его регистрация, возможность работы по модели субконцессии, ограничения прав сторон по договору. Т.е. в главе содержится стандартный набор норм для договорных конструкций.
Однако в этой главе нет ни слова о таком понятии как «франчайзинг», есть коммерческая концессия, которой в нашей стране именуют франчайзинг, а также закреплены понятия «правообладатель» и «пользователь».
Из этого вытекает первая проблема – «франчайзинг» как понятие никак не закреплено законодательно. Необходимо ввести, прежде всего, понятийный аппарат, который будет включать такие основные формулировки как «франчайзор» (правообладатель), «франчайзи» (пользователь), «франчайзинг» (коммерческая концессия), «договор франчайзинга» (договор коммерческой концессии).
В данной главе и договорной конструкции есть свои нюансы, стороны в своих правах и обязанностях не сбалансированы, а именно, имеется смещение привилегий в пользу правообладателя (франчайзора). Это заключается в следующем: нет никаких четко установленных требований к тому, кто может быть франчайзором, т.е. это может быть любое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, и считающее что его бизнес можно тиражировать и продавать как действующую экономическую и бизнес-модель (зачастую псевдо модель). Нет требований к тому, сколько этот бизнес до его тиражирования должен успешно проработать по времени, подтвердил ли он свою эффективность и жизнеспособность, апробированы ли и стандартизированы бизнес-процессы внутри компании. Обязанности правообладателя согласно положениям главы 54 ГК выглядят скорее как декларация того, что подобные положения должны быть в договорных конструкциях, но никакой конкретики они под собой не несут, например:
Правообладатель обязан:
«оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников» - общая декларативная формулировка которая в договоре может быть прописана дословно как обязательство франчайзора, но никаких конкретных обязательств для него не создающая, требуется значительная конкретизация;
«контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии» - это обязательство франчайзора важно и необходимо, прежде всего, для него самого, и в меньшей степени для франчайзи.
При этом нет никаких обязательных положений о той информации, которую франчайзор должен предоставить о своей франшизе потенциальному франчайзи, в какой именно форме должно или может быть оказано содействие франчайзи, на какую помощь он может рассчитывать. Без подобных положений вырисовывается картина сдачи во временное пользование товарного знака франчайзора, и ничего более. Такая ситуация ставит обе стороны в невыгодное положение, продавая франшизу франчайзор рассчитывает на долгосрочное сотрудничество и совместное развитие бренда вместе с франчайзи. Однако, если договор будет составлен неправильно, основываясь только на положениях ГК, франчайзи очень скоро столкнется с рядом проблем, которые решить без помощи франчайзора не сможет, и может выйти из сети франчайзора, что не отвечает интересам ни одной из сторон.
Исходя из этого, франчайзи покупая «бизнес» у франчайзора доподлинно не знает, имеются ли подобные отработанные схемы у такого бизнеса, знает он лишь то, что франчайзор продает свою «бизнес-модель», «бренд», при этом обещая больше чем получается в итоге. Такая ситуация недопустима с позиции защиты интересов франчайзи, так как он не может оценить риски для себя, не может опереться на какую-либо законодательную базу чтобы потребовать у франчайзора предоставления более конкретной информации о его бизнесе и модели для окончательного принятия решения покупать ли ему эту франшизу, платить ли паушальные взносы, а следом за ними и ежемесячные отчисления или все-таки выбрать другое предложение. На данный момент, франчайзи может решить для себя подходит ли ему тот или иной бизнес по франшизе, и работает ли такой бизнес только после заключения основного договора франчайзинга, на этапе уже понесенных расходов на поиск и обустройство помещения, закупку оборудования, материалов, уплаты паушальных взносов. Если франшиза оказывается пустышкой, то вернуть себе потраченные средства франчайзи может только через суд, и то с небольшой долей вероятности, так как судебная практика выработана недостаточно в этой сфере, а законодательная база, которой руководствуются судьи в этой ситуации ничего конкретного не устанавливает в отношении защиты прав франчайзи.
Защита прав франчайзора в контексте сохранения его конфиденциальной информации также оставляла желать лучшего, так как исходя из договорной конструкции декларируемой 54 главой ГК не следовало обязательных требований к заключения дополнительных соглашений о конфиденциальности и охраны коммерческой тайны франчайзора (равно как и их отсутствие в самом договоре), а отсутствие преддоговорного этапа ставило франчайзора в ситуацию, когда он не мог опереться ни на какие договоренности и обязательства франчайзи до подписания договора коммерческой концессии, уже в момент передачи всей коммерчески ценной информации. Данная ситуация недопустима и подвергает франчайзора большим рисками по потере коммерческой тайны своей компании, что в некоторых случаях может стоить ему бизнеса.
В этой связи и была необходимо принять самостоятельный и самодостаточный федеральный закон «О франчайзинге», который не умаляя главу 54 ГК будет регулировать сферу франчайзинга, правоотношения в этой области в целом, т.е. закрепит соответствующую терминологию, установит требования к статусу франчайзора и франчайзи, введет преддоговорный этап и обязательства по защите коммерческой тайны сторон, которые позволят сторонам оценить друг друга до заключения основного договора и момента понесения ими материальных затрат и рисков потери информации.
Суть преддоговорного этапа заключается в составлении пакета документов состоящего из 3-х пунктов: соглашения о конфиденциальности, соглашения о намерениях и договора о раскрытии информации о франшизе.
Хронологически первым подписанным документом должно быть соглашение о конфиденциальности, для защиты прав франчайзора, раскрывающем информацию о своем бизнесе, его коммерческой составляющей, финансовой модели, для уверенности в том, что раскрытая информация не попадет в руки его конкурентам, не будет использована лично франчайзи в будущем с нарушением интересов франчайзора и так далее.
Соглашение о намерениях должно закрепить четко выраженное желание сторон заключить в будущем договор франчайзинга с расчетом на долгосрочное сотрудничество, потому как работа по модели франчайзинга предполагает как раз долгосрочное сотрудничество, в котором заинтересованы обе стороны.
Кульминацией в преддоговорном этапе является договор о раскрытии информации о франшизе, в котором франчайзор открывает информацию о своем бизнесе (или обязуется раскрыть при заключении основного договора франчайзинга), после подписанного соглашения о конфиденциальности для защиты его интересов, раскрывает экономическую сторону своего бизнеса и уже непосредственно предлагает готовый продукт в виде франшизы, и только с этого момента это может быть продуктом для продажи. Именно после всех указанных законодательных нововведений франчайзи сможет адекватно оценить действующая это бизнес-модель или нет, жизнеспособен бизнес, прибылен или нет, оправданы ли затраты франчайзи на покупку такой франшизы или нет. В такой ситуации можно констатировать равенство сторон в их правах и обязанностях. У франчайзора возникает обязанность исполнить все пункты, согласованные с франчайзи на преддоговорном этапе, у франчайзи возникает обязательство охранять полученную информацию и сохранять ее в тайне как свою собственную коммерческую тайну. Обе стороны обязуются прописать в договоре франчайзинга и исполнить все пункты, оговоренные на преддоговорном этапе. Если франчайзор или франчайзи нарушают согласованную договоренность то понесшая вследствие этого убытки сторона вправе требовать с другой стороны возмещения их (с учетом упущенной выгоды) и возврата всех денежных средств, уплаченных другой стороне. В положениях закона должны быть прописаны четкие механизмы и условия привлечения к ответственности таких франчайзи, нарушивших соглашения о конфиденциальности и соглашения о намерениях с франчайзором.
Для защиты интересов добросовестных франчайзоров при раскрытии информации о франшизе на преддоговорном этапе необходимо наличие положений об упрощенном режиме введения коммерческой тайны, предполагающих тезис о том, что любая информация, попавшая к франчайзи на преддоговорном этапе является коммерческой тайной франчайзора, если из существа информации следует такой вывод.
С этой позиции законодательные изменения защищают обе стороны, и франчайзора и франчайзи. В конечном итоге это должно привести к действующей и сбалансированной модели франчайзинга в России, с возможностью просчитать все риски и спрогнозировать рентабельность той или иной франшизы.
С уважением, А.Д. Крутов, депутат Государственной Думы
___________________________________________________________________________
Далее ответы А.Д. Крутова на вопросы нашего портала:
Вопрос: Законопроект однобок: защищает права франчайзи, но совершенно не защищает франчайзеров, хотя рисков у них не меньше. С чем это связано?
Ответ: Законопроект призван защищать интересы обоих сторон. Безусловно, сейчас в главе 54 ГК обязанности франчайзи перед франчайзором прописаны более подробно и внятно чем обязательства франчайзора перед франчайзи, и эти формулировки должны быть сбалансированы, однако, ущемить франчайзора в его правах и поставить в неравное положение по отношению к франчайзи, никогда не было и не будет целью законопроекта. Как раз наоборот, законопроект должен уравновесить права и обязанности обеих сторон.
Вопрос: Ст.8 п.4 «Франчайзор не имеет права отказать франчайзи в праве продажи своей франшизы». Что имеется в виду? Поясните.
Ответ: Согласно положениям законодательства о свободе гражданского договора франчайзор, безусловно, может отказать франчайзи в заключении договора с ним, и причин тому может быть бесчисленное множество, начиная от финансовых и заканчивая репутационными. В данном пункте имеется в виду, что франчайзор не может запретить франчайзи продать свой бизнес, при этом следуя регламенту и приоритетному праву, изложенному в договоре.
Вопрос: Законопроект подразумевает обязательное предоставление конфиденциальный информации до подписания договора между франчайзором и франчайзи. Как законопроект защищает в данном случае франчайзера?
Ответ: Законопроект самым подробнейшим образом регулирует обязательство подписания в качестве хронологически первого документа «соглашения о конфиденциальности информации сторон» и устанавливает четкие санкции за нарушения со стороны франчайзи положений данного документа. Также прописываются санкции за несоблюдение сторонами положений соглашения о намерениях.
Вопрос: Ст. 9 п. 21 Франчайзор обязан предоставить « Финансовую отчетность. Финансовые отчеты за последние три года по стандартам GAAP». Почему GAAP? У российских компаний нет обязательств вести регулярную отчетность по стандартам GAAP.
Ответ: Мы согласны с этим утверждением и также считаем что российские компании должны руководствоваться прежде всего положениями национального законодательства.
Вопрос: Ст. 8, п. 7. «Дискриминации по отношению к франчайзи запрещается».
Трактовка этого положения настолько неоднозначная, что не может быть основанием для регулирования деятельности. Что имеется в виду под дискриминацией?
Ответ: Данное положение регулирует взаимодействие между франчайзором и франчайзи после подписания договора франчайзинга и подразумевает недопустимость предоставления необоснованных различий в условиях сотрудничества с франчайзи в рамках единой сети. Данное положение не имеет ничего общего с отбором франчайзи, исходя из критериев конкретной компании.
Вопрос: «Франчайзор должен указать, какое вознаграждение получает публичный человек от использования его имени или имиджа». Зачем? Для чего? Какая цель у этого пункта? Почему какая-нибудь звезда шоу-бизнеса должна обнародовать свои доходы, как депутаты?
Ответ: Франчайзор указывает условия сотрудничества с публичными лицами в том случае, когда это напрямую влияет на бизнес всей компании и завершение сотрудничества может грозить серьезными репутационными рисками. Например, когда клиника названа именем великого врача и завершение контракта с данной личностью может поставить под удар продолжение функционирования франчайзора и, как следствие, франчайзи. Франчайзи имеет право знать о рисках, которые имеются, исходя из положений сотрудничества на этапе принятия решения о вхождении в сеть.
